摘要

直接涉及农村宅基地使用权流转的法律法规有《物权法》第153、154、155、184条和《土地管理法》第62条，虽然大部分省根据上述法律文本出台了自己的《XX省农村宅基地管理办法》或《XX省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》，但遗憾的是几乎没有一部《办法》写清楚到底哪些行为属于非法买卖或转让农村宅基地或地上房屋。由于农村宅基地流转具体限制条件模糊，法官审理此类民事案件裁判尺度不统一，严重影响了司法裁判的公正、公信。本文通过总结司法实践经验，梳理宅基地使用权流转的具体限制条件和例外情形，归纳此类民事案件的裁判规则。

一、宅基地相关法律概念渊源

宅基地一词极具中国特色，为我国法律所独有。从建国后涉及宅基地的法律和政策文件看，1956年通过的《高级农业生产合作社示范章程》第十六条是最早涉及宅基地的规定，不过使用的是地基概念而非宅基地。 宅基地一词最早明确出现于1961年《人民公社条例》第十六条规定：“全大队范围内的土地都归生产大队所有，固定给生产队使用。非生产性的宅基地由此也都成为集体的土地归集体所有。” 该条文第一次明确了宅基地的性质是集体所有的非生产性用地。虽然人民公社化运动之后，宅基地一词的内涵与外延逐渐丰满，频频出现在众多规范性文件中，并逐步上升为法律术语，但众多文件并未正面解释宅基地为何物。从字面理解，宅基地的物理属性即为住宅的地基，通俗的说就是住宅底下那块地皮，这一理解也符合绝大多数人的认知。从法律角度严谨一点说宅基地就是农村住宅底下归集体所有的非生产用地。

社会主义三大改造完成前，土地所有权尚未完全收归国家、集体，农村土地与地上房屋在物理属性与法律属性上都是合一的，没有分离。三大改造完成后，农村土地所有权不再属于个人，但地上房屋仍属于个人，农村宅基地与地上房屋在物理属性上不可分割，在法律属性上却被分割开来，因此产生了物理属性不可分与法律属性可分的内在冲突。敏感的学者意识到，所有权与使用权的可分离性是解决上述冲突的关键，因此宅基地使用权最早作为学理概念而存在。《物权法》在“用益物权编”中正式明确了宅基地使用权这一法律概念。在物理属性上，宅基地作为农村住宅底下的地皮，属于人类居住所必须的客观存在。在法律属性上，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。

二、 限制宅基地使用权流转的初衷

自“三大改造”完成至今，宅基地使用权流转一直处于被严格控制的状态，这主要是因为宅基地使用权与农村集体居住保障功能息息相关。为确保农村集体的居住保障功能完好，国家从法律和土地政策两个角度都严格限制宅基地使用权流转。

依照《物权法》、《土地管理法》之规定并参考部分省（直辖市）出台的《农村宅基地管理办法》，总结得出取得宅基地使用权需具备以下三个条件：第一，具备一定主体资格，即成为某集体经济组织中的一员；第二，农村村民一户只能拥有一处宅基地且其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准；第三，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。满足上述三个条件的农村村民，可以向村集体申请宅基地。并且需要经过乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准才能取得农村宅基地使用权。由此观之，宅基地使用权的获得主要源于身份，无需向村集体支付相应的对价，第二个条件与第三个条件均为限制滥用宅基地资源而设。综合宅基地使用权的取得方式、限制取得条件，就可以看出宅基地具有保障村民集体居住功能的结论。

将居民住房保障政策与农民住房保障政策相比，则更能支持上述结论。城镇居民虽然可以享受经济适用房、公积金等住房保障政策，但仍需交纳土地出让金来获取住房（商品房）底下地皮的使用权。农民虽然享受不到城镇居民住房保障政策，但其可以无偿取得宅基地使用权，无疑降低了自己的居住成本。况且目前我国宅基地虽然归农村集体所有，但法律上并没有关于宅基地使用权期限、回收条件、回收主体及回收程序的具体规定。也就是说理论上宅基地归农村集体所有，但实际中几乎是村民一直无偿享有宅基地使用权，即使村民的宅基地上房屋灭失，村集体也鲜有回收村民宅基地使用权的情况发生。

三、限制宅基地使用权流转的例外情形

无论是上文提及的相关法律规范还是土地政策，目前都是以严格限制宅基地使用权流转为原则，以有条件的流转宅基地使用权为例外。（试点地区除外）因此，笔者下文将从限制宅基地使用权流转的例外情形出发，从对立面角度阐述宅基地使用权流转条件。

部分法律实务人士认为《土地管理法》第六十二条确立的“一户一宅”原则是直接否定宅基地使用权流转的结果，第六十三条前半句“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让……”是直接否定宅基地使用权流转的行为，因此得出法律禁止流转宅基地使用权的结论。　笔者对此结论持不同态度。《土地管理法》第六十二条直接反映的是法律对“一户多宅”的负面评价，但无法仅从法律对“一户多宅”持否定态度的结果中逆向推导出来法律也禁止造成“一户多宅”的方式——流转宅基地使用权，因果关系中的“因”和“果”有先后顺序，不能随意颠倒。另外，《土地管理法》第六十三条被截断为“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让”来理解是断章取义。本条前半句的完整表述为“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，强调的重点是农民集体所有的土地不得随意流转用于非农业建设，旨在控制农民集体所有的土地性质不得随意变更为非农用地，而非禁止流转农民集体所有的土地。

在得出立法者限制宅基地流转的根本意图是确保村民集体居住保障功能完好之后，对于分析限制宅基地流转的例外情形就是水到渠成之事。简单来说，只要是不让宅基地流出村民集体掌握的宅基地范围就不会减损村民集体居住保障功能。也就是说同一村民集体成员之间流转该集体所有的宅基地是被允许的，因为没有造成集体所有的宅基地“外溢”。没有造成集体所有的宅基地“外溢”的典型流转情形是同村农民之间以买卖、赠与、租赁等方式出让、流转本集体经济组织所有的宅基地的使用权。必须要说明的是，即使是在同一村民集体成员之间流转该集体所有的宅基地，也必须遵守“一户一宅”且宅基地面积不超过省、自治区、直辖市规定的标准的基本原则。如果本集体经济组织成员继受取得农村房屋及其所占宅基地后变成“一户多宅”，多余的宅基地应该由土地行政管理部门进行后续处理。

理论上，农村集体经济组织内部成员之间流转宅基地必须满足流转双方主体是农村集体经济组织成员且流转的宅基地属于流转双方主体所在村民集体经济组织所有两个条件，但司法实践中，除上述两个条件外，司法实践中直接以宅基地为标的物进行流转的情况几乎不存在，更为常见的情形是以建于宅基地之上的地上房屋作为标的物进行流转，这或许是实践对严格限制宅基地流转原则的回避和变相处理。虽然笔者目前并未找到直接禁止单纯流转农村宅基地的法律规范，但《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》一书明确指出:“宅基地使用权不得单独转让。”，该观点或多或少反映了最高人民法院对单纯流转宅基地的否定态度。

四、宅基地使用权流转效力存在争议的情形

法律规范既无法面面俱到，又存在文义上的含混性，不断发展的司法实践能不断弥补和修正法律规范，但在此过程中，必然争议不断。笔者总结发现，在以下四种情形中法官对于宅基地流转效力态度分歧巨大。

（一）继承宅基地及地上农房

由于农村宅基地与其地上房屋在物理关系上是一个整体，“房随地走”与“地随房走”这两个原则有机统一在“房地一体”的物理关系中，继承人在取得被继承人农村房屋所有权时，客观上也一并取得了该房屋占用的地基——宅基地的使用权。

韩松教授认为：“非集体成员因买受或者继承房屋取得集体土地的宅基地使用权不符合宅基地使用权的设定目的，因此，就不应当允许其通过转让或者继承房屋的方式取得宅基地使用权。” 山东省枣庄市山亭区人民法院在处理过一起以宅基地及其地上老屋为标的物的继承案件中也持有与韩松教授近似的观点：“宅基地使用权作为一项特殊物权，与农民个人的集体组织成员资格紧密相关。……根据我国现行法律规定，基于身份关系无偿从村集体经济组织获得的宅基地使用权，应作为一种特殊物权，不能作为遗产继承。”

笔者认为，一概否认以继承宅基地之上的农房的方式变相取得农村宅基地使用权是不合理的。

首先，被继承人能享有农村房屋享的所有权。《继承法》第三条第二款明确规定公民死亡时遗留的合法房屋是遗产，即公民死亡时遗留的合法房屋可以被继承人所继承，至于房屋性质在所不论。除非有特别法予以明确某类房屋不得继承，否则只要是合法来源的房屋均应能够被继承。纵观《土地管理法》及《土地管理法实施条例》，均无明文禁止继承农村房屋，所以农村房屋可以被继承。倘若农村房屋不能被非本集体经济组织成员继承，而是在“房随地走”的原则下归属于本集体经济组织，则无异于向社会传达“农村房屋可能面临人死而被收归集体的风险”，将直接贬损农村房屋的价值，戕害农民的利益。

其次，《物权法》以及各省出台的《XX省农村宅基地管理办法》或《XX省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》都间接或直接承认继承人继承取得被继承人建设在宅基地之上农村房屋的正当性和合法性。如《河北省农村宅基地管理办法》第十四条规定：“农村村民因继承等原因形成一户拥有二处以上宅基地的，多余的住宅应当转让。受让住宅的村民必须符合申请宅基地的条件，并依照本办法的规定办理宅基地审批手续。农村村民一户拥有二处以上宅基地并且满二年未转让其多余的住宅的，村民委员会可以向乡（镇）土地管理机构提出收回集体土地使用权的申请，经县（市）土地行政主管部门审查、县（市）人民政府批准后收回，统一安排使用。”，由此观之，河北省不仅允许继承人继承农村房屋，还准许继承宅基地，甚至不要求宅基地的继承人具备村民集体经济组织成员这样的主体资格。只是继承人在继承取得宅基地后，村委会有权对其多余的宅基地提出回收申请，县（市）人民政府有权最终决定是否收回。

再次，虽然继承可能造成继承人 “一户多宅”或使宅基地使用权“溢出”到本集体经济组织成员之外，但继承作为家庭财产权益流转的基本方式已有千年历史，继承观念早已深入人心，继承方式也演化为社会规则之一早已被法律所继受。中国正在加速城乡一体化进程，越来越多的农村人员流向城镇落户，老一辈是农民，儿孙辈是居民的现象极其普遍。如果不正视社会现实，简单粗暴地为了集中管理农村集体经济组织的宅基地而切断家庭财产流转的通路，反而加剧了财产和社会的不稳定性。如何平衡保障村民集体居住条件与维护家庭财产正常流转，恐怕不是简单认定继承宅基地及其地上农房无效那么简单。

最后，笔者所在的法院认可继承人继承取得宅基地及其地上农房的合法性和正当性，有大量的裁判案例予以支撑。虽然我院在此问题上采取认可态度客观上可能引起“一户多宅”情况增加，但解决“一户多宅”的主体是村委会、乡镇政府和县（市）政府。如果相关政府对“一户多宅”的问题解决不力，没做好“出口”的“排出工作”,反而责怪法院没封好“入口”，实在不应该。

（二）居民向同村农民转让宅基地及地上房屋

居民可以通过继承取得农村房屋所有权及宅基地使用权，农民可以通过就学、入伍、工作和在城镇买房落户等方式变更户籍性质成为居民（包括小城镇居民），上述情况都会导致非本集体经济组织成员的居民享有农村房屋所有权及其所占宅基地使用权的客观现状。现实中这些居民有较高的意愿将其所有的农村房屋连同所占的宅基地流转出去。

根据前文分析，居民将其所有的农村房屋及其所占宅基地使用权通过继承以外的方式转让给其他非本集体经济组织成员（居民或农民）的行为应当是无效的，但以继承以外的方式转让给本集体经济组织成员是否有效存在争议。

持无效观点者认为，严格而言农村宅基地流转主体双方应均系本集体经济组织成员，出让方不具备本集体经济组织成员资格时出让农村房屋及其所占宅基地违反了《土地管理法》的强制性规定应当认定无效。

笔者认为，在农村房屋及其占用的宅基地以继承以外的方式流转时，最重要的是看受让方是否具备本集体经济组织成员资格。如果受让方具备相关资格，则保证了流转的宅基地未“溢出”甚至“重返”本集体经济组织，不但不会减损本集体经济组织成员的居住福利，更可能有利于本集体经济组织成员的居住福利。如果法律不承认此种宅基地流转方式，当农民的身份已经转变为居民（包括小城镇居民）后无法将宅基地流转出去，宅基地只能滞留在居民手中，但居民无偿占用宅基地在法律上又难以自圆其说。同理，如果居民继承宅基地后也无法将其流转出去，也将面临同样的尴尬局面。既然居民继承取得宅基地使用权是合理的，那么赋予居民权利将其继承所得的宅基地使用权流转出去也是必需的。

（三）受让人后取得本集体经济组织成员资格

现实中常出现这样的情况：某人生长于农村，后来或迁入城镇定居或嫁到其它的村定居，待其退休或离婚后想落叶归根回重新回到本村生活，遂购买了本村的农房，并在其取得农村房屋后将户口落至农村房屋所占宅院，成为本集体经济组织一员。

对于此种情形，持否定态度一方的主要观点是受让人在不具备相关主体资格时与出让人签订转让协议，违反了《土地管理法》的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第五款的规定，双方所签订的合同自始无效、当然无效、绝对无效。

笔者认为，如果出让人在受让人取得本集体经济组织成员资格之前以明示的方式积极主张合同无效，则该合同应当被认定为无效。如果出让人在受让人取得本集体经济组织成员资格之后才向其主张合同无效，则该合同应当被认定为有效，合同有效的起算时间即为受让人取得本集体经济组织成员资格之时。因为双方当事人的意思表示早已达成一致，合同一直处于成立但未生效的状态。当受让人取得本集体经济组织成员资格时，双方当事人的意思表示仍处于一致的状态，又消除了阻碍合同生效的障碍，已成立的合同即可被赋予法律效力宣告合同生效。

（四）循环流转宅基地及地上房屋

所谓循环流转，即同一宅基地及其地上房屋历经若干环节的流转并最终流转回本集体经济组织成员手中。循环流转的示意图如下：

甲→乙→丙…………→X

(转让标的物Y为宅基地及其地上房屋，X系宅基地所属集体经济组织成员)

同一块宅基地及其地上房屋进行若干环节流转时，由于最后一个环节的受让人系宅基地所属集体经济组织成员，其满足本文第三章、第四章前三节讨论的流转有效的全部情形，关于最后一个流转环节流转合同的有效性笔者不再赘述。在X取得农村房屋及其所占宅基地后，X的物权也因出让人履行债务得以实现。此时，流转标的物Y的物权归属尘埃落定。即使之前其他所有流转环节都违反了宅基地流转的强制性规定，各流转环节的流转合同均告无效，X之前的其他任何人也均无权主张返还转让的标的物Y。但关于各环节流转合同的效力问题，则需要根据本文第三章、第四章前三节归纳的不同情况结合《合同法》的规定具体判断。

五、变相突破对宅基地使用权流转的限制

根据2011年版《民事案件案由规定》，分家析产纠纷下属于婚姻家庭纠纷中的一项案由，系将一个较大的家庭根据分家协议而分成几个较小的家庭，同时对共有财产进行分割，并确定各个成员的财产份额的行为。家庭共有关系的存在是家庭共有财产的存在前提，在家庭关系解体以后，即产生了家庭共有财产的分割问题，由此引发的纠纷称为分家析产纠纷。分家析产涉及对家庭财产的处理，在处理家庭财产纠纷时，应把家庭共有财产与家庭成员共同生活期间的个人财产严格区分，把家庭成员对家庭共有财产的分割与家庭成员之间的财产赠与严格区分。

由于农村房屋没有产权证，公证机关不愿意办理涉及农村房屋和宅基地的公证，公安机关亦要求当事人持有人民法院出具生效的调解书（调解书需明确农村房屋归属）才能为非集体经济组织成员办理迁入本集体经济组织的落户手续。因此作为非本集体经济组织成员的原告为获取本集体经济组织成员资格，多以“分家析产纠纷”或“所有权确认纠纷”为案由起诉至人民法院，要求法院通过调解书确认分家协议的效力或直接确认诉争标的物的所有权归属。

笔者所在农村地区早已不再新批宅基地，宅基地使用权仅能通过继受取得。当地法院审理的涉及宅基地流转的案件至少有三分之一是分家析产纠纷，而这也成为一家人之间分配、流转宅基地使用权的主要手段。在这些分家析产纠纷案件中，原被告当事人之间就分家析产方案存在实质争议的情况寥寥无几，其真实意图是通过无争议的分家析产实现当事人户籍“非转农”变更，进而获得享受本集体经济组织的一切福利资源的资格。在此过程中，一处宅基地上的房屋可以被分割为若干份，分别由多人所有，出现“一宅多户”的现象。比如父母的老房屋被分割为三份，分别归属父母、大儿子和小儿子。这样一来，本不具备本经济集体组织成员资格的大儿子和小儿子就可以持法院出具的调解书办理户籍变更，成为本经济集体组织一员。

由于双方当事人之间没有实质争议，且以“分家析产纠纷”或“所有权确认纠纷”之名掩盖变相流转宅基地使用权之实，具有一定的迷惑性，增加了法官审查的难度。以笔者所在法院为例，对于此种性质的“纠纷”，不仅派出法庭与民一庭掌握的审查标准不同，甚至连同一部门中不同法官的裁判尺度也不尽相同。鉴于公安机关见不到法院为其出具的调解书就不能为其办理落户，如果法院再以当事人尚未取得本集体经济组织成员资质为由不能为其出具调解书，则必然将当事人推入“两难”的境地。但如果法院在处理此类案件中放松审查标准，无疑是变相突破对宅基地使用权流转的限制。

结语

根据上文分析，笔者认为符合法律精神和法律规范的农村宅基地流转情形（与其附属的地上房屋共同流转）主要为：（一）本集体经济组织成员之间流转；（二）非本集体经济组织成员向本集体经济组织成员流转；（三）继承。

中共中央和国务院于2015年年初出台了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，其中一项重要目标就是改革完善农村宅基地制度。《意见》要求完善宅基地权益保障和取得方式，探索农民住房保障在不同区域户有所居的多种实现形式。对因历史原因形成超标准占用宅基地和一户多宅等情况，探索实行有偿使用；探索进城落户农民在本集体经济组织内部自愿有偿退出或转让宅基地；改革宅基地审批制度，发挥村民自治组织的民主管理作用。笔者相信，不久的将来宅基地流转的方式将进一步扩大，宅基地独立的交易价值将进一步凸显。

来源丨中国法院网

作者丨赵书博   北京市延庆县人民法院

原标题丨《论宅基地使用权流转效力的判断规则》