| 建设工程实际施工人雇佣的劳动者因工受伤法律救济 | |
| 发布时间:2017-11-14 17:24:19 | 浏览次数： | |
| 目前建设工地直接由实际施工人雇佣劳动者务工的现象十分普遍，发生这种现象的缘由是基于实践中建筑工地的挂靠施工众多、劳动者流动性大、招录管理困难所致，劳动者均非与建筑公司或劳务承包公司签订劳动合同，仅系由实际施工人（本文此处仅指个人，不包括企业）个人雇佣，即仅与实际施工人存在劳务关系。一旦劳动者发生因工受伤情形，实践中劳动者维权过程非常艰难。本律师总结已承办案件经验，抽丝剥茧，对此类案件相关法律问题分析如下： 一、 如劳动者仅仅系实际施工人聘请，不受建筑公司直接管理，则劳动者与承建的建筑公司之间不存在劳动关系，仲裁委或法院亦不应确立劳动关系的成立。理由是： 1、劳动关系的成立需要具备条件为：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。显然实践中由实际施工人直接招用劳动者的情况下，其生产作业均系直接服从于实际施工人方，收入报酬也由实际施工人发放，劳动者与建筑公司之间缺乏建立劳动关系的合意，双方之间也没有直接的隶属关系，劳动关系不成立，依法不应认定。 2、劳动者一方往往依据“劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，以此主张要求认定已构成了劳动关系。本律师认为，该劳社部发布的规章条文仅系表明此种情况下建筑公司需承担主体责任，并非对劳动者与建筑公司之间成立劳动关系进行了确认。责任承担不能与劳动关系的成立混为一谈。 3、相关法律的背景及调整对象决定了实际施工人与聘请的劳动者之间仅系存有劳务关系，非劳动关系。劳动关系与劳务关系所适用法律规定不同。劳动关系系由《劳动法》、《劳动合同法》规定调整，而劳务关系主要由《民法总则》、《侵权责任法》等法律法规调整。劳动关系成立则要求用人单位依法需向劳动者缴纳各项社会保险，同时支付的工资不应低于当地最低工资标准，而劳务关系则没有此类规定。 二、 此类案件中劳动者既然非与建筑公司成立劳动关系，则劳动者的因工受伤事件不能称为法律意义的“工伤”。人事劳动和社会保障部门无法也不能认定为工伤，人事劳动和社会保障部门的劳动能力鉴定委员会无法也不能进行劳动能力鉴定。理由是： 法律意义的“工伤”仅系指劳动者符合《工伤保险条例》中规定的可以认定或者视同工伤的情形，“工伤”有狭义和广义之分，广义的"工伤"还包括职业病。但即便如此，“工伤"最重要的前提仍然是劳动者与用工主体之间成立有劳动关系，而不能是劳务关系。因缺乏了这一关键的前提，此类受伤事件与《工伤保险条例》规定的“工伤”法律意义不同，既无法依据《工伤保险条例》认定为工伤，进而同样无法由劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，包括劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。 实践中部分人事劳动和社会保障部门强行认定劳动者构成工伤，虽然名义上“保护”了劳动者权益，但缺少相关法律依据，不应支持，如用人单位提起行政诉讼将承担败诉风险。 以上两大点笔者向大家分析了此类案件相关法律问题的意见，那么最重要的问题来了，此类案件劳动者作为受害方应当向谁主张赔偿，赔偿的标准又是依何种计算？ 答案是：直接向人民法院提起民事诉讼，要求实际施工人向劳动者按《工伤保险条例》规定的工伤标准进行赔偿，同时由建筑公司依法承担连带赔偿责任。 理由解释如下： 1、《劳动争议调解仲裁法》规定因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议 ，需经劳动仲裁的前置程序方能到法院，而本文讨论的此类案件中，劳动者并非属于“工伤”，不属于《劳动争议调解仲裁法》约定调整的范围，可以直接向人民法院起诉。实践中部分法院存在立案实质审查以及对法律规定的机械理解，要求劳动者先行劳动仲裁，缺乏法律依据。此类案件完全属于法院受案范围，法院依法应当直接受理。 2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任....雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。我国《建筑法》明确规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。建筑公司在明知接受分包的实际施工人没有施工资质仍将工程分包由其施工，应当承担与实际施工人连带向受害劳动者进行赔偿的法律责任。 3、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项之规定，具备用工主体资格的发包方承担的用工主体责任包括工伤保险责任，且该责任的承担不以存在劳动关系为前提。据此，此类案件中劳动者主张的赔偿标准系与《工伤保险条例》规定标准相同，完全参照适用。 综上，此类案件的劳动者并非没有法律救济渠道，其依法仍可以获得和《工伤保险条例》相同待遇的法律赔偿。仅囿于我国特有的法律体系因素，相关执法及司法部门的法律法规规定存有冲突或不明确，加上实践中具体承办人员法律素养及理解的偏差，为此类案件无形增加了不少阻力。 本文的分享，旨在望广大劳动者能积极维护自身合法权利，少走弯路错路。同时建议施工单位建筑公司加强合同管理，将劳务用工类较多的工程依法分包给有相应资质等级的建筑劳务公司，由建筑劳务公司对劳动者进行用工管理，最大限度避免此类用工风险导致相关损失的发生。 |
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